Yargısal aktivizm son günlerin, haftaların moda tabiri.
Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş gününde Mahkeme Başkanı Sayın Haşim Kılıç’ın yaptığı konuşma sonrası bu ifade, yargısal aktivizm tabiri tekrar tartışılır oldu.
Danıştay’ın kuruluş yıldönümünde Barolar Birliği Başkanı Sayın Metin Feyzioğlu’nun yaptığı o çok tartışmalı konuşma da yine, bence yanlış bir çerçevede, yargısal aktivizm olarak tanımlandı.
Ekranlarda izlediğim bazı bakanlar da “yargısal aktivizm” kavramının Türkiye’de artık tarih olduğunu, diriltmeye çalışmanın abesle iştigal olduğunu ifade ettiler.
Türkiye’de kavramlar ve uzantıları yeterince iyi tanımlanmadığı, evrensel çerçevelerinden koparılabildiği için bazen önemli yanlışların altına imza atılabiliyor.
Bu yanlışların sonuncusu da bu “yargısal aktivizm” karşıtlığı.
Yargısal aktivizm tabiri batı hukuk literatüründe, özellikle ABD’de, yargıçların, özellikle de yüksek yargı yargıçlarının kendi sübjektif değerler dünyalarını, ülkelerine, yargıç olarak görev yaptıkları kurumlara kararları aracılığıyla yansıtma çabası olarak tanımlanıyor.
Türkiye’nin de bir ölçüde parçası olduğu kıta Avrupası hukukunda yargıçların sınırlarını bu ölçüde zorlamalarına pek rastlanmadığı için “yargısal aktivizm” bizde de yadırganan bir kavram.
Fransızlar hakimler için “kanunların ağzı” ifadesini kullanıyorlar.
Bu “kanunların ağzı” ifadesi şu demek: Milli irade yani parlamentolar kanunları yaparlar, yargıçların görevi de bu kanunları adeta bire bir uygulamaktır, yani kanunları kararlarında konuşturmaktır (La bouche de la loi).
Böyle bir anlayış geleneğinden geliniyor ise, gerçekten, yargısal aktivizm çok öyle kabul edilebilir bir şey değildir.
Ancak, şunu iyi görmek lazım: Yargısal aktivizm bazen iyidir, bazen kötüdür.
Peki, bu iyiliğin ya da kötülüğün kriteri ne olacaktır?
Yargıçlar kanunların, anayasanın çerçevesini biraz zorlayacaklar, mesela kararlarını kanunlar ya da anayasa kadar, hatta daha da fazla hukukun evrensel kriterlerine, vicdanlarına ya da mesela bizde olageldiği gibi, ne demekse, “kurucu ideoloji” ye göre vereceklerse yargısal aktivizmde iyiliğin ya da kötülüğün kriteri kararların bireyleri daha özgür, daha müreffeh kılıp kılamadıkları olacaktır.
Yargıçlar yasaları, hatta anayasayı zorlayıp ifade özgürlüğünü genişletici kararlar üretiyorlarsa, bu yargısal aktivizm iyidir.
Anayasa Mahkemesi üyeleri, yasaları, anayasayı zorlayıp 367 kararını çıkarıyorlarsa bu tür bir yargısal aktivizm kötüdür.
Anayasa Mahkemesinin, şiddete karıştığı somut olarak ispatlanmamış partileri “Anayasanın ikinci maddesini, hukuk devleti ilkesini, Anayasa 138’i zorlayıp, görmezden gelip kapatmaları kötü bir yargısal aktivizmdir.
Açıkça belirteyim, ben yargısal aktivizmden ama bireysel özgürlükleri yasal, anayasal sözde engellere rağmen genişletmek isteyen yargısal aktivizmden yanayım.
ABD, Birleşik Krallık gibi ülkelerde özgürlükleri çok büyük ölçüde yargıçlar genişletmişlerdir.
Bizim hukuk sistemimiz ABD sistemi değildir ama bizim sistemimiz bile özgürlükçü yargısal aktivizmden yana yargıçlara çok büyük ölçüde ihtiyaç duymaktadır.
Yargısal aktivizmin iğrenç örnekleri de vardır, en başta da Anayasanın 90. Maddesinin son paragrafında 2004 senesinde yapılan değişikliğe rağmen, bu anayasa maddesini çiğneyerek yasayı, 301’i öne çeken Yargıtay’ın ürettiği hukuk tarihimizin utanç belgesi Dink kararı gelir.
Özetle, yargısal aktivizme sonuçlarından bağımsız karşı çıkmak çok anlamlı değildir.
