Cuma günleri, araya başka ve zorunlu bir konu girmez ise, anayasa sürecine yönelik bir şeyler yazmak istiyorum.
Bugün gazetelerden okuduğum bir yargı kararına ilişkin bir yorum yazacağım, anayasa süreci ile doğrudan ilintisi yok gibi durabilir ama benim naçiz kanaatim bu konunun, yargının yerli, yersiz, genellikle de çok yersiz kullandığı kamu yararı konusunun yeni anayasa süreci ile çok doğrudan ilintili olduğu istikametinde.
Şehircilik hukukundan, imar hukukundan hiç anlamam, zaten hukukçu da değilim ama bu konularda üretilen yargı kararlarının dilinin, mantığının çok anlamsız olduğunu da görecek kadar kamu yararı kavramının nasıl kullanılması, daha doğrusu nasıl kullanılmaması gerektiğini biliyorum.
Mecidiyeköy’de yıkılan ve yerine iki gökdelen yapılacak likör fabrikasından bahsediyorum; öğrendiğime göre likör fabrikası da 1931 senesinde önemli bir fransız mimar, Robert Mallet Stevens tarafından yapılmış, bu binaların sınai-mimari miras olarak korunması düşünülebilir idi.
Yukarıda belirttim, şehircilik hukukundan anlamam ama yargının bu iki gökdelene ilişkin ürettiği iptal kararının dilinde bir tuhalık var ve bu tuhaflık sadece şehircilikle ilgili değil, çok başka konularda da karşımıza devletçi zihniyetin bir göstergesi hatta bir kalkanı olarak çıkabiliyor, konuyu açmaya gayret edeceğim.
Radikal gazetesinde okuduğum ve sonra da, internetten başka kaynaklardan teyit ettiğim haber şöyle: “Mecidiyeköy’deki tarihi likör fabrikası yıkılarak yapılan iki gökdelen “kamu yararı olmadığı” gerekçesiyle mahkeme tarafından durduruldu”.
Ben de buradaki “kamu yararı olmadığı” yönündeki tuhaf gerekçeye fena halde takıldım.
Kamu yararı kavramı zaten çok kaypak, tanımlanması adeta imkansız, herkesin işine geldiği gibi kullandığı, yorumladığı bir kavram; ünlü bir hukukçu, Posner, bu kamu yararı kavramı için şöyle diyor: “Kamu yararı denen şey aslında küçük ama örgütlü özel grupların toplumun bütününe dayattıkları özel grup çıkarlarından başka şey değildir”.
Bir işlemde kamu yararı olmadığını söylemek ve yargının da bu mantığa göre işlemi iptali çok sakattır zira bir işlemde kamu yararı olmayabilir, özel yarar vardır, olabilir, özel yarar da çok önemlidir, önemli olan özel yarar amaçlı bir işlemin kamu zararı içermemesi, üretmemesidir.
Kamu zararı da çok somut bir biçimde tanımlanmak zorundadır, kamu yararının olmaması kamu zararı olacağı anlamına gelemez.
Kamu zararı da ancak hukuka çok belirgin aykırılık, konuya ilişkin temel ilkelerle uyumsuzluk halinde ifade edilebilecek bir konudur.
Likör fabrikasının yıkılmasında ve gökdelen dikilmesinde “kamu yararı yoktur” diye yargı kararı üretmek yanlıştır, yapılması gereken bu işlemlerin kamu zararı ürettiğinin yani hukuka, temel şehircilik ilkelerine, imar hukukuna aykırılığının gösterilmesidir.
Başka bir ifadeyle, kamu yararının yokluğu üzerinden değil, çok yanlıştır, kamu zararının oluşması üzerinden idari yargı kararları üretmektir.
Yargı, işlemleri “kamu yararı yokluğu” üzerinden iptal yolunu seçtiği sürece bu sürecin nerelere kadar gidebileceği, üstelik, bizim yargının kadim devletçi geleneği de hesaba katıldığında, belirsiz olabilir.
“Kamu yararının yokluğu” kavramı ucu açık bir sürece tekabül eder; esas olan özel yarardır ama özel yarar çok somut kamusal zarar ile sınırlandırılabilmelidir ve burada da kamu zararı çok net tanımlanmalı, gösterilmelidir.
Likör fabrikası örneğinde özel yarar, birileri yatırım yaptığına göre mevcuttur, “kamu yararı yokluğu” üzerinden sınırlandırılamaz.
Ancak, belirgin bir kamu zararı, somut olarak tanımlanarak, iptale gerekçe olabilir.
“Kamu yararı yokluğu” bir iptal gerekçesi değildir, anlamsızdır, hatta komiktir çünkü matematiksel mantığa aykırıdır.
Yeni anayasada da tüm yasaklar, sınırlamalar “kamu yararı yokluğu” üzerinden değil, çok net tanımlanmış kamu zararı üzerinden konmalıdır.
