Kaziye-i anha öyle değil

Başörtüsü ve diğer temel haklara dair konular, basit bir kanun teklifinden ötesine ihtiyaç duyar. Çağın gereklerine uygun düzenleme ve çağın sonrasına uygun yoruma elverişli metinler demek bunlar. İşte CHP'nin önerisinde kazın ayağı öyle görünmüyor maalesef. Yani orijinal ifadesi ile "Kaziye-i anha öyle değil"!.. Bu işin yargısı öyle değil. Daha sistematik ve derine etki eden önerilere ihtiyaç duyuyoruz. Aza razı olmak zorunda değiliz.

Cüneyd Altıparmak / Hukukçu

Küçükken yaramazlık yapıp sonradan telafi etmeye kalkardık hepimiz ve bu telafi girişimi de anlamsız davranışlar içerdiği zaman annemiz şunu söyledi: "Otur! kabahatinle kal bari!". Bu uyarının son günlerdeki siyaset gündeminde de bir yeri var. Pek tabii, Sayın Kılıçdaroğlu'nun "Kadınların giyim kuşamını siyasetin tekelinden çıkarıyoruz. Bu hakkı yasal güvenceye alacağız. Bunu bir tartışma konusu olmaktan tümüyle çıkarıyoruz. Yarından itibaren bu yarayı sonsuza kadar kapatacak adımı atıyoruz. Kanun teklifimizi grup toplantımızın ardından Meclis'e vereceğiz" şeklindeki çıkışından bahsediyorum. Geçmişteki davranışları, açılan iptal davalarını, yaşanan sorunlara dair bu konuda unutulmaya başlamış bir sabıkayı toplumsal gündemin tam göbeğine bıraktı bu açıklama. Pek tabii "ne derece samimi?" sorununu gündeme getirdi... Bir anda 28 Şubat dönemi olanlar canlandı insanların zihninde. Hep eleştirdikleri Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin getirisi olan yüzde 50+1'in bir sonucu olarak ortaya çıkan helalleşme girişiminin son perdesi CHP'nin 'başörtüsü kanunu' çıkışı. CHP'nin bu girişimi hakkında siyasi değerlendirme çokça yapılıyor, yapılacak da. Biz bu yazıda hukuki durum üzerinden genel bir perspektif çizmek istiyoruz. Ancak temel hak ve özgürlükler konularındaki hususların neresinden bakarsak bakalım "siyasi" bir yönü bulunuyor...

Sorununu kim çözdü?

Sayın Kılıçdaroğlu, bir televizyon programında CHP'de başörtülü milletvekilinin bulunup bulunmayacağı sorusuna yanıtlarken şunları kaydetmişti: "Başörtülü belediye meclis üyelerimiz, belediye başkan adaylarımız var. Milletvekillerimiz de olur, niye olmasın. O dönem YÖK Başkanı ile konuştum, başörtüsü yasağının kaldırılmasını söyledim ve kaldırdılar" demişti ve sunucunun "AK Parti biz kaldırdık diyor. Siz şimdi diyorsunuz ki hayır biz kaldırdık doğru mu anladım" şeklindeki sorusuna ise "Evet" demişti. (TV5, 18.01.2021). CHP'nin başörtüsü karşısındaki kurumsal tutumu malum olmasına karşın bu biçimdeki beyanattan sonra gelen "yasal düzenleme çağrısı" şu soruları sormamızı gerektiriyor: Sorun var mı, yok mu? Bu sorunu kim çözdü? Bir sorun yoksa neden bir düzenleme teklifi ihtiyacı gündeme geldi? Sorun varsa bunun çözüm yeri kanun mu?... Hatırlanacağı üzere Ak Parti'nin iktidar olduğu 2002'den 2008'e kadar bu konuda normatif bir düzenleme adımı atılmadı. Siyasi söylem olarak sıcak tutuldu. Haksızlıklara dair açıklamalar oldu ve fakat normatif yani mevzuat düzenlemesi yapılmadı. Ancak 2008'de bir anayasa değişikliği gündeme getirildi. Özellikle üniversitedeki büyüyen türban krizine ilişkin net ve kesin bir çözüm gerekiyordu. Düzenleme ile Anayasa'nın 10/5. maddesi ''Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır'' şeklini alıyor ve ''Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi'' başlıklı 42. maddesine ise ''Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir'' şeklinde yeni bir fıkra ekleniyordu. Bu konuda Anayasa değişikliği meclisten geçti. Cumhurbaşkanını onayı ile yürürlüğe girdi. Ancak CHP Anayasa Mahkemesi'ne taşıdı meseleyi.

Artık anayasal sorun!

"Başörtüsü meselesini kim çözdü?" sorusunun cevabı malum. Sorunu anayasal sorun haline getirme konusundaki fail ise çok net: CHP. Başörtüsünün yükseköğretimde serbest bırakılmasını içeren Anayasa'nın 10 ve 42. maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde (TBMM) 411 gibi rekor bir oyla kabul edilmesinin ardından değişikliği içeren 5735 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1'inci ve 2'nci maddelerinin iptali veya yok hükmünde olduklarına karar verilmesi ve dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması" istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne CHP başvurmuştu. Bu başvurunun diğer Anayasa Mahkemesi kararlarından bir farkı vardı. Başörtüsünün kamusal alanlarda ve eğitimde kullanılması yönündeki serbestiyi içeren hukuki düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi'ne taşınması ile birlikte verilen 1989'daki (E.89/1 K.89/2) ve 1991'deki (E.1990/36, K.1991/8) kanun iptalleri yönünde Anayasa Mahkemesi'nin karar vermesi ile Anayasa Mahkemesi'nin bir Anayasa Değişikliğini içerik yönünden denetlemesi "büyük bir kriz yumağı" doğurmuştu: Meclis ilk dört maddenin ruhuna aykırı yasa yapamayacağı gibi Anayasa'yı da değiştiremez! Bu nokta işte tam da bu nokta başörtüsü sorununun "üst" bir anayasal sorun haline gelmesine sebep oldu! Bu konuda dönemin CHP lideri Sayın Baykal şöyle demişti: "Karar, Anayasa'nın değiştirilemez maddelerine yönelik anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi'nin yetki ve görevi içinde değerlendirilebileceği anlayışını yansıtıyor."

Düzenleme yeri

Hal böyle olunca mesele Anayasal bir sorun haline geldi! Hem de bir kanunun değil, bir anayasa değişikliğinin denetlenmesi suretiyle anayasal bir sorun haline dönüştü. İşte tam da bu noktada böyle bir meseleyi iki temel nedenle yasalar ile düzenleyemeyiz. Birinci neden şöyledir: Başörtüsü meselesi ülkemizdeki seyri içinde giyim-kuşam belirleme, bir yere uygun giyinme gibi bir serüven izlememiştir. Eğitim başta olmak üzere, çalışma hürriyeti, kamu imkanlarından eşit şekilde istifade edilmesi ve benzeri temel hakları engellemesi yönünde bir sonuç doğurmuştur. İlkesel olarak bu durumu kanunla düzenlemek mümkün değildir. Zira konu temel hak özgürlüklere tabidir, uygulaması bu biçimde gelişmiştir. Bu gerçeklikten koparma hukuken doğru ve mümkün değildir. Gelelim ikinci sebebe. Hukuk tekniği açısından meseleye bakmak gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin 2008'deki içtihadı ortada iken çıkarılacak bir kanunun TBMM üyelerinin tamamı onay verse ve sonrasında siyasi partiler ve diğer ilgililer iptal davası (soyut norm denetimi) açmasa bile; konunun bir başka zamanda (her zaman için) somut norm denetimi, yani yerel mahkemede görülen davada yapılacak "anayasaya aykırılık" itirazının kabul edilmesiyle meselenin Anayasa Mahkemesine taşınması ve "iptal" edilmesi riskinin olduğu için. Hukuken ortada bu iki referans durum varken "sağlamlaştırma" ve "gündemden çıkarma" olgusunu Anayasa'dan başka yerde arayamayız. Yapılacak düzenleme de çok kapsamlı olmak zorunda değildir. Yalın olmalıdır. Hatta bu konuda şöyle bir öneri getirebiliriz: Anayasanın 10. Maddesine şu (veya bu minvalde bir) fıkra eklenebilir: "İnsanların giyimlerine temel hakları kullanmasını engelleyecek biçimde bir zorunluluk getirilemez". Ancak bu konuya bir şerh düşelim: Anayasa'daki laiklik vurgusu, "din ve devlet işlerini birbirinden ayıran" bir olgu olarak değil "dini, sosyal ve siyasal hayattan dışlayan, soyutlayan" bir biçimde yorumlanmaktadır. Esas sorun bu bakış açısındadır, bu bakışla meselelere bakanlardadır.

'Anayasa'da çözelim'

Cumhurbaşkanımızın "çözümü yasa değil Anayasa düzeninde sağlayalım" şeklindeki çıkışını TBMM'nin açılışındaki konuşmasındaki "Yeni anayasayla kazanımların ahdi temelini de olması gereken hale getirmek istiyoruz" şeklindeki ifadesi ile birlikte okumak gerekiyor. Bu konuda ciddi bir ihtiyaç olduğunu görüyoruz. Uygulama ve alt metinler ile "sorun olmaktan çıkmış" gibi görünen birçok meselenin, "yorum farkı", "siyasi iklim değişikliği" ile geriye gitme riski var. Siyaseten bu durum öngörülmeyebilir ancak hukuki durum bundan ibaret! Hele ortada AİHM'in ve diğer uluslararası yapıların özellikle başörtüsü konusundaki kararlarını hatırlarsak, bu içtihatlara atıf yaparak Türk yargısının da "ters" kararlar vermesi muhtemel. O zaman ne yapmak gerekiyor? Çok açık ve net ifade edelim ki Türkiye'de mevzuat anlamında en sıkıntılı metin Anayasa'dır. Sadece başörtüsü konusunda değil. Bir çok açıdan durum böyle maalesef. Sayın Erdoğan'ın; Sayın Kılıçdaroğlu'nun talebini "görüp", "el arttırması" bir siyasi manevradan daha ziyade, Türkiye açısından "yeni dönemin" normatif ana hatları için bir uzlaşma zemini olmalı! Bunun için yapılması gereken muhalefetin de daha geniş ve net; şimdiye kadar sorun olmuş ama bir daha sorun olmaması gereken hususları içeren temel haklar paketini sunmak ve bunun üzerine konuşmaktır bence... Millete karşı sorumluluğun ayırt edici ve samimiyetini ölçecek temel sorusu budur!

Temel taşlar

Son yirmi yıllık süreçte, ciddi değişimler oldu. Türban meselesi değil birçok konuda bir değişim yaşadık. Özellikle insan hakları bağlamında önemli adımlar atıldı. Bu anlamda paketler, reformlar halen devam ediyor. Ancak yine de onarılmaya, tahkim edilmeye ihtiyaç duyulan hak alanları mevcut: planlama, imar düzenlemeleri, şehirleşme, iklim, internet ve düşünce özgürlüğü, anadil, tutuklama süreleri ve gerekçesi, dış yatırımcıların güvencesi, memur alımlarının objektif kriterlere bağlanması, kişisel verilerin korunması, unutulma hakkı, arabuluculuk...

'Yaşayan ağaç'

Düzenlemelerimizin ve kullandığımız kavramların çağdaş yorumunu yapmak ve bunları hakların güvencesi haline getirmek zorundayız. Anayasal kavramları hakların kullanımının yasaklanmasında yasal dayanak olarak belirleme yaklaşımından uzaklaşmak gerekiyor. Çıkaracağımız metinlerdeki kuralları tanımlamaktan, ne için kullanılamayacağını ifade etmekten başka yolumuz kalmıyor sanırım. Madem konuşacağız ve anayasa değişikliği gündemimizde artık "yaşayan ağaç" yaklaşımının benimsememiz gerekiyor... Yaşayan ağaç yaklaşımının temel noktası şudur: Anayasal yorumun yalnızca kuranların niyetine bağlı kılınması ile geçmişe kök salmaya devam eder ve fakat çağı ıskalar. Bunun önüne geçmek için kavramların her dönem hak ve özgürlükten yana seçilmesi ve yorumunun da çağa uygun ve ihtiyaçlara cevap verir mahiyette olması gereklidir.

Başörtüsü ve diğer temel haklara dair konular, basit bir kanun teklifinden ötesine ihtiyaç duyuyor. Çağın gereklerine uygun düzenleme ve çağın sonrasına uygun yoruma elverişli metinler demek bunlar. İşte CHP'nin önerisinde kazın ayağı öyle görünmüyor maalesef. Yani orijinal ifadesi ile "Kaziye-i anha öyle değil"!.. Bu işin yargısı öyle değil. Daha sistemetik ve derine etki eden önerilere ihtiyaç duyuyoruz. Aza razı olmak zorunda değiliz... Yargılamayı doğru yaparsak doğru karar verebilir. Ancak bunları yapmadan, ne reformdan ne de "helalleşmeden" bahsedebiliriz öyle değil mi? Ya gerçekten telafi etmeli insan ya da "kabahatiyle oturup kalmalı" yerinde!

Twitter: @cuneyd6parmak