Anayasa mı toplumsal sözleşme mi ?

Anayasalar, hukuk disiplini ile sadece uzaktan ilgilidir. Onlar, temel insan haklarını güvence altına almış andlaşma olmaları özellikleri yanında aynı zamanda siyasal örgütlenmenin de iskeletidir.

Dr. İhsan Yılmaz Bayraktarlı - Gazi Üniversitesi

Halk arasında ve bazı hukuk adamları tarafından yasaların üst normu mertebesinde düşünülen anayasa, hukuk kavramları içerisinde, hiyerarşik piramidin en tepesinde yer alır. Cumhuriyetten önce Kanun-ı Esasi; cumhuriyet döneminde de çağdaş Türkçe’ye aynı anlamla aktarılan “anayasa” kavramı, Batı kaynaklarından ya yanlış tercüme ya da düşünsel hata neticesinde bugünkü  hukuk dilinde sarsılmaz yerini almıştır. Günümüz Batı dünyasındaki anayasacılık anlayışı göz önüne alındığında, kavramı tam karşılaması açısından örneğin 1808 tarihli “Sened-i İttifak”ın çağdaş Türkçe karşılığı ya da “toplumsal sözleşme” gibi bir kavramın kullanılması daha isabetli olacaktır.  

Türkiye’de siyasi partiler uzun zamandan beri yeni bir anayasa yapılması için özveriyle çalıştılar. Ancak dişe dokunur herhangi bir sonuca ulaşamadılar. Bu çalışma, kavram olarak anayasa ve Türkiye’de yeni anayasa çalışmaları olmak üzere iki ana bölümden oluşacaktır.  

Vox populi, vox Dei

Bir anayasanın ne olduğunu ve nasıl olması gerektiğini en kısa şekilde özetleyen Latince bir söylem: «Halkın Sesi, Hakkın Sesi». Bu cümle, bugünkü zaman öncesi 700 yıllarına ait ve o dönemin şartlarını birebir yansıtmaktadır. Yunan mitolojisinde Hesiod’e dayanan etkileyici bu söylem, Hesiod’un, tanrıları ve dünyanın varoluşunu anlattığı « İşler ve Günler » eserinde geçer. Ciddi bir anlam kaymasına uğrayan bu söylem, yukarıdaki anlamı ile günümüzde yoğun bir şekide kullanılmaktadır. 

Bu söylemi -özdeyiş de denilebilir- özellikle Latince söylendiği gibi, buraya almak istedim. Zira, Batı düyasında anayasacılık alanında düşünen ve yazanlar, bir şekilde, bu söyleme yollama yapmadan geçmez. Batılılar genellikle hakkın sesini halk eliyle iktidara getirmiş ve anayasalarının ruhunda, özellikle de anayasalarının girişinde Tanrıya bağlılıklarını beyan etmişlerdir. Ortaçağ Aydınlanması öncesi, siyasal yaşamın tamamına hakim olan “Tanrının Sesi”, bu dönemden sonra, siyasal yaşamda doğrudan değil de, ruhunda varlığını idame ettirmektedir. Yani bu ifade, geniş anlamı ile artık Batılı modern demokrasilerin felsefesi ve tartışmasız en önemli unsuru kabul edilmektedir. Çağdaş anlamı ile bu özdeyiş adaletin (hakkın sesinin) toplumsal yaşama hakim kılınmasıdır. Kavramlarda anlam kayması olağan bir şey. Türk siyasal yaşamında da benzer anlamda söylemler bilinmektedir. Dini kuralların, iktidarın ilham kaynağı olduğu Osmanlı döneminde, değişim isteklilerinin “şeriat isteriz” diye iktidar karşıtı mümayişler yaptıkları bir vakıadır. Nümayişçiler şeriatla idare edilen bir devlette niçin şeriat isterler? Onların bu isteklerini, ancak “adalet isteriz” şeklinde anlamak gerekir. Lakin, şu an itibarı ile Türkiye’de kendimize yönelteceğimiz ilk soru, “hakkın sesi, halkın sesi” gerçek anlamda anayasaya ve devlete yansıyor mu, sorusunun cevabını bulmak olacak. 

Modern Batı toplumlarında da, siyaset kurumuna karşı, vatandaşları arasında hoşnutsuzluk üst seviyede seyretmektedir. Yaşamın her alanına mudahale eden siyaset kurumu, en önemlisi de karmaşık bir yapısı olan devlet karsışısında birey, kendini sahipsiz ve yardıma muhtaç hisseder. Birey, bu denli komplike ve devasa devlet yapısı içinde ve karşısında, hiç bir şeyi açık ve net seçemediğinden, bu yapı içinde kaybolduğu vehmine kapılır ve umutsuzluğa düşer. Dolaysıyla, siyasal yapının anlaşılabilir olması, bireyin siyaset kurumudan beklediği en önemli husustur. Devletin karmaşık yapısı ve mevzuatın çokluğu, demokrasinin görüş zaviyesinde kaybolmaktadır. Sistem, demokratik olsun ya da olmasın toplumun hoşnutsuzluğu ile karşı karşıyadır. Bireye güven verecek olan en önde mercii, bireyin doğumu ile kazandığı, tabii insan haklarını noksansız güvence altına almış bir anayasadır.

Anayasalar, hukuk disiplini ile sadece uzaktan ilgilidir. Onlar, temel insan haklarını güvence altına almış andlaşma olmaları özellikleri yanında aynı zamanda siyasal örgütlenmenin de iskeletidir. Anayasa yasa değildir. Hukuk kavramı, Türkiye’de çoğu zaman ve hatta bir çok hukuk adamı tarafından da, yasa ile alakalandırıldığından, bir norm muamelesi görmektedir. Böyle olunca, hukuk ile yasa, anayasa ile yasa eş anlamlıymış gibi algılanmaktadır. 

Kullanılan “anayasa” kavramı, İngilizce ve Fransızcada “constitution” kelimesi ile ifade edilmektedir. “Constitution” Türkçede oluşum, teşkil etme anlamına gelmektedir. Bu kelimenin anlamları arasında, yasa kelimesinin taşıdığı anlam bulunmamaktadır. Almancada ise 1949 yılından sonra geçici olacağı düşüncesi ile Grundgesetz (ana-yasa), Verfassug (fiziki hal ve ruh hali, yapı=anayasa) kavramı yerine kullanılmaya başlandı. Ancak bu durum geçici olmasına rağmen Grundgesetz halen “Verfassung” ile eşanlamlı bir kavram olarak, alışkanlık neticesi kullanılmaya devam etmektedir. Latince (lex fundamentalis) aslından ödünç bir kelime olarak Almancaya Grundgesetz olarak tercüme edilmiş ve 1949 yılında bölünen Almanya’nın batısının anayasası olarak muamele görmüştür. (Ülkenin, ikiye bölünmüşlüğünün geçici olduğu izlenimini verme amacı ile, anayasaya (ana-yasa) -Grundgesetz- denildi. Ancak 1990’da yeniden bütünleşen iki Almanya, yukarıda da bahsedildiği gibi, her iki kavramı da yaygın olarak kullanmaktadır. Zaten iki Almanya’nın birleşmesinden önce de, konu ile alakalı diğer kavramlar yerli yerince kullanılmaktaydı. Örneğin, Anayasa Mahkemesi (Grund-gesetzs-gericht değil) yerine “Verfassungsgericht” kavramını, aynı şekilde “anayasa hukuku” yerine “Verfassungsrecht” kullanılmaktadır. Almanya’nın Waimar döneminde de zaten Alman İmaratorluk Anayasası (Verfassung des Deutschen Reichs) kavramı kullanılmaktaydı. 

Anasyasa kavramının yanlış kurgulandığı açıktır. Zira, anayasa ila alakalı hangi çalışmayı elinize alırsanız alın, çalışmanın bir yerinde, yazarın bu kavramı açıklamaya geniş yer ayırdığı görülecektir. Anayasa çalışmaları konusunda önde gelen isimlerden, Erdoğan Teziç, Mustafa Erdoğan, Kemal Gözler gibi hukukçular, anayasa kavramının yanlışlığı konusunda hemfikirler. Onlar gibi, bir çok hukukçu, “meşhur yanlış, terkedilmiş düzgün sözden daha iyidir” (Galat-ı meşhur fasih-i mehcurdan evladır) deyimiyle, kullanılan “anayasa” teriminin yaşatılmasının daha uygun olacağı çaresizliğine teslim olmaktadırlar. Yani anayasacılar arasında, yapılan yanlışlığa devam etmekten başka çare olmadığı konusunda adeta kendiliğinden fikir birliği oluşmuş gibi gözükmektedir. “Ana-Yasa” ya da “Temel-Yasa” analamına gelen bu kavram, “Yasaların Anası” anlamından başka bir şey ifade etmemektedir. Bu da onun, yürülükteki yasaların üstü ve kaynağı olduğundan başka bir şey olmadığı anlamını taşır. Oysa biz, bu kavramdan, siyasal alanı düzenleyen, birey-devlet, birey-birey ilişkilerini yapılandıran, ancak yasaların nasıl yapılacağına dair yol haritasını da çizen bir anlam beklemekteyiz. O, devletin gücünü sınırlar, devleti frenler, bireyin insan haklarını en üst düzeyde güvence altına alır. Kısaca “anayasa” siyasetin davranışlarını, devletin nasıl örgütleneceğinin kurallarını belirleyen ve vatandaşların üzerinde mutabık kaldığı, siyasal iktidarın kolayca değiştiremeyeceği müeyyidelere bağlanmış toplumsal andlaşmadır.  

Kavram olarak anayasa

Dinamik insan toplulukları, bu dinamizmle parelel olarak gelişen ve globalleşen dünyada yeni bilimsel gelişmeler, yönetimsel değişimler ve yepyeni toplumlarla karşılaşmaları da beraberinde getirmektedir. Dur durak bilmeyen bu süreç, beraberinde doğal olarak yeni yeni kavramların doğmasına neden olmaktadır. Kavramların doru tesbit edilmesi ve yerli yerince kullanılması toplumsal barış için önemli hususlardandır. Örneğin, laiklik kavramının türkçeye tercümesi ve uygulamasında onlarca yıldır yaşanan sorunları bilmekteyiz. Aynı şekilde yukarıda bahsedildiği gibi anayasa kavramı da konunun erbabınca sorun olarak değerlendirilmektedir. Konu ile alakalı olarak, J. Wofgang Goethe Faust adlı eserinde gerçekte nerede bir kavram boşluğu var ise, o yeri başka bir kavram tam zamanında doldurur, “Denn eben wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein”  demektedir. Diller yaşayan organizmalardır. Dillerin de ruhu vardır. Bir kavram ile kastettiğimiz anlam onun ruhudur. Bir kavram yazıldığında, söylendiğinde zihnimizde kastedilen anlama açıkça çağrışım yapmıyorsa, onu kullanmaktan kaçınmak en doğru yoldur. Zira kavrama belirli bir süreçten sonra, başka anlamlar yüklenebilir, muğlak ifadelerle yorumlanır, insanların aleyhinde olabilecek alanlarda kullanılabilir. Zaman içinde kavram, kastettiğimiz o ruhu kaybeder, „kötü insanlar” onu yanlış yorumlar. “İyi insanlar” mutsuz olabilir. Anayasa kavramının sonu da buna benzeyebilir. Bugün dahi salt yasa muamelesi gören „anayasa”  uzun zaman sonra, doğrudan yasa olarak yorumlanmasının yolu açık gözükmektedir.        

Anayasa kavramı Türkiye’de, artık tartışmasız olarak kullanılmasına rağmen, Türk Dil Kurumu, tabiatıyle siyaset bilimcilerin ve statik düşünceden kendini arındırmış hukukçuların önermelerinden sonra ve en önemlisi kavram değişikliğini toplumun kılcal damarlarına kadar götürecek olan medyanın da yardımı ile değiştirilmesi olası bir durumdur. Sonuç olarak, sorulması gereken soru şudur? Hangi kavram, “anayasa” kavramı ile kastettiğimiz alanın yerini noksansız doldurabilir?

Türk anayasacılığı bakımından “Sened-i İttifak” 1808 tarihinde kullanılmış öncü bir kavramdır. Anlamına bakıldığında ve anayasal yaşama da bir derinlik ve geleneksellik kazandırmak isteniyorsa, bu kavram hem siyaseten hem de Türkiye’nin mirasçısı olduğu Osmanlı Devleti ile güçlü bir köprü kurma açısından isabetli olurdu. Çağdaş Türkçe karşılığı ile anaysa kelimesinin yerine, pekala kullanılabilir. 

Avrupa Aydınlanma Döneminin ve Fransız Devrimin tanınmış öncülerinden, Jean-Jacques Rousseau anayasaların ve ya devlet hukukunun niteliklerini “Toplumsal Sözleşme veya Siyasal Hukukun İlkeleri” (Du contrat social ou principes du droit politique) adlı eserinde sistematize ederken, anayasaları “Toplumsal Sözleşme”ler olarak tarif etmiştir. Yani, J. J. Rousseau’nun tanımladığı ve modern anayasa kavramı ile mana olarak örtüşen “Toplumsal Sözleşme” tanımı, Sened-i İttifak’ın yannda yeni bir kavram olarak teklif edilebilir. Anayasa kelimesini, bir kavram tartışmasından çıkarıp, kavramlaştırılmış bir kavram olarak yerleştirilmesi için, kavramın bütün türevleri ile beraber çok iyi düşünülmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa Yargısı, Anayasa Hukuku.. gibi. 

Türkiye’de anayasa, bir üst-yasa metini gibi, ya da anyasa yasaların anası olarak algılandığından olmalı ki, son dönem Osmanlı elitleri de ona “Kanun-i Esasi” dediler. Aynı geleneği devam ettiren, Cumhuriyet dönemi dilci ve siyasileri, aynı yolu takip ederek “Kanun-i Esasi’yi,  anayasa şeklinde, çağdaş Türkçeye tercüme etmeyi uygun gördüler. Buna bağlı olarakta türetilen diğer kavramlarda kullanıldıkları alanları dolduramamakta ya da o kasdedilen anlamı vermekten uzak kalmaktadır. 

Bütün bunlara bağlı olarak ve kavram kargaşasının hangi sorunsala yol açabileceğine dikkat çekmek için, kısa bir dönem önce başlayan ve hala devam eden toplumsal tartışmalar, burada örnek olarak verilebilir. Çekişmeli siyasal dönemlerde basın olsun, uzman olduklarını iddia eden insanlar olsun hatta halkın çoğunluğu anayasa mahkemesi üyelerinin, hukukçu olmaları gerektiğini, hukukçu olmayan bir üyenin önününe gelen konularda, bu kimliğinden dolayı karar verme yetkinliğine sahip olamayacağını iddia etmişlerdir. Siyasal kamplaşmanın doruğa çıktığı dönemlerde, toplumun belirli kesimleri ve basın belirli kaygı ve endişelere işaret ederek, hukukçu olmayan bir üyenin  yüksek mahkemeye seçilemeyeceği konusunda toplumu yönlendirmiştir. Yüksek mahkeme ve onu bu kuruma seçen hükümete, işte tam da bu nedenden dolayı, ağır eleştiriler yöneltilmişti. Aynı üye daha sonra yüksek mahkemenin başkanı seçilmiş, eleştiriler yer yer devam etmektele beraber, eleştirilerin şiddeti şimdilik düşmüş güzükmektedir. Bu tür eleştiri ve tartışmalarn ana nedeni, hiç kuşkusuz bazı çevrelerin ve toplumun büyük bir kısmının anayasayı, toplumsal  bir andlaşma değilde,  yasa olarak değerlendirmesinden kaynaklanmaktadır.

[email protected]