AYM’de OHAL KHK’larına ilişkin radikal içtihat değişikliği

AYM, CHP’nin OHAL KHK’ları hakkında yaptığı iptal başvurusuyla alakalı vermiş olduğu ret kararıyla hem anayasal olarak sahip olduğu yetki ve fonksiyon alanına rücu etmiş hem de OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla alınan önlemlerin akim kalması teşebbüsüne mani olmuştur.

Dr. Adnan Küçük / Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

15 Temmuz 2016 Günü Türk demokrasisi büyük bir badire atlattı. Tabiri caizse Türk halkı, dünyada emsali olmayan bir kahramanlık göstererek, Türk demokrasisini ipten aldı. Hükümet çok geçmeden ülke genelinde geçerli olmak üzere olağanüstü hal (OHAL) ilan etti ve bu tarihten itibaren de devletin kılcal damarlarına kadar sirayet eden darbeci kadroları, bir yandan devletin bünyesinden atabilmek, diğer yandan da OHAL’e sebep olan ortamdan çıkabilmek için lüzumlu tedbirleri almaya başladı. Hükümet bu tedbirlerden bir kısmını OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) ile alma yoluna gitti. CHP, bu KHK’lerin bir kısmı hakkında AYM’de iptal davası açtı. 1982 Anayasası’nın 148. Maddesinde yer alan OHAL KHK’larına ilişkin iptal davası açma yasağı karşısında, AYM’nin ne tür bir tutum sergileyeceği merak konusu idi. Önceki günlerde CHP tarafından açılan iptal davasının AYM tarafından yetkisizlik gerekçesi ile reddolunduğu bilgisi kamuoyuna yansıdı.

İptal davasına konu olan OHAL KHK’leri ile bazı kanunlarda değişiklikler yapılmıştı. Bu değişikliklerin bir kısmı sadece OHAL süresince geçerli iken, diğer bazıları OHAL süresi sona erdikten sonra da yürürlüğünü sürdürecek şekilde değişiklik meydana getirmekteydi. 

Öngörülen ölçüt

AYM’nin daha önce vermiş olduğu bir karara göre, OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK’ler, OHAL’in ilan edildiği bölgelerde ve ancak OHAL’in devamı süresince uygulanabilir. OHAL’in sona erdiği halde, OHAL KHK’larındaki kuralların uygulanmasına devam edilmesi imkânsızdır. OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapılamaz. OHAL KHK’ları ile getirilen kuralların OHAL bölgeleri dışında veya OHAL’in sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin kanunla yapılması zorunludur (AYM Kr: E. 1991/6, K. 1991/20, KT: 03.07.1991). CHP’li yöneticiler, OHAL KHK’ları hakkında iptal davası açtıktan sonra, kamuoyuna yaptıkları açıklamada bu iptal gerekçesine referans yapmışlardır. Anayasanın 91. maddesine göre, OHAL KHK’ları, olağan KHK’lar için Anayasanın 91. maddesinde yer alan konu sınırlandırmalarına bağlı değildir. Sosyal ve ekonomik hak ve hürriyetler yanında temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler de OHAL KHK’larıyla düzenlenebilir. OHAL KHK’larının düzenleme alanı, OHAL’in gerekli kıldığı konularla sınırlıdır. OHAL’in gerekli kılmadığı konular OHAL KHK’larıyla düzenlenemez. 148/1. maddeye göre, OHAL’lerde çıkarılan KHK’lerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, AYM’de dava açılamaz.

Anayasadaki hükümlerde OHAL KHK’ları için öngörülen tek ölçüt, “OHAL’in gerekli kıldığı konular”dır. “OHAL’in gerekli kıldığı konular”la alakalı acil kanuni değişiklik ihtiyacının ortaya çıktığı bazı durumlarda, OHAL ilanına sebep olan olayların ortadan kaldırılması amacına yönelik durumun gerekli kıldığı tedbirler kapsamında, kanuni değişiklik neticesini ortaya çıkarabilecek KHK çıkarma ihtiyacı hâsıl olabilir. Mesela darbe teşebbüsü esnasında Meclis bombalanırken, kanunla düzenlenebilecek bir konuda meclisten kanun çıkarılması nasıl beklenir? Askeri mahkemelerde görev yapan hâkimlerin neredeyse tamamına yakınının açığa alındığı bir ortamda, bu mahkemelerin bu haliyle yargılama yapması nasıl mümkün olur. Askeri pilotların büyük ekseriyetinin ihraç edilmesiyle pilot ihtiyacının karşılanması zaruretinin hâsıl olduğu bir ortamda, ilgili kanuna OHAL KHK ile yapılacak bir madde eklemesi ile bu ihtiyacın bir başka yolla karşılanması yetkisi veren bir düzenlemenin KHK yoluyla yapılmasına mani olunması neticesinde telafisi imkânsız sonuçlar ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda önce OHAL KHK yoluyla lüzumlu düzenleme yapılıp, daha sonra da bu KHK’nin TBMM tarafından onaylanarak kanunlaştırılması mümkündür. Anayasada OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapılmasını men eden hiçbir hüküm yoktur. KHK ile kanuni değişiklik yasağı kaynağını tamamen AYM içtihadından almaktadır.

AYM’nin, OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapabileceği yönünde bir içtihat değişikliğine gitmesine mani bir durum yoktur. Nitekim KHK’nın tanımı da bu tür bir içtihat değişikliğine müsaittir. Çünkü KHK, doğrudan anayasanın ya da yasama organının kanun ile verdiği yetki üzerine, Bakanlar Kurulu’nun yürürlükteki kanunları değiştirme işlemidir. Kısaca kanunlarda değişiklik yapmak, KHK’ların bir “tanımlama unsuru”dur; KHK’larla kanunlarda değişiklik yapılamaz demek, söz konusu işlemi KHK olmaktan çıkarmak demektir. OHAL KHK’ları ile Bakanlar Kurulu’na verilen yetkinin yasama yetkisinin devri mahiyetinde olduğu belirtilmektedir. E. Özbudun’a göre, OHAL KHK’ları, yürütmenin anayasaya göre sahip olduğu “özerk ve asli bir düzenleme yapma yetkisi”nin tipik bir örneğini meydana getirir (Türk Anayasa Hukuku, 2012, s. 257). M. Erdoğan’a göre, OHAL rejimlerine mahsus KHK çıkarma yetkisi, yürütmeyi, yasamaya nispetle ikincil bir işlev olmaktan çıkarmakta ve onun Anayasa’nın 8. maddesinde belirtilen “yetki” yönünü somutlaştırmaktadır. Burada yürütmenin, kanunları uygulamakla sınırlı olmayan ve doğrudan doğruya anayasadan kaynaklanan bir yetkiyi kullanması söz konusu olmaktadır (Anayasa Hukuku, 2011, s. 291).

“OHAL’in gerekli kıldığı konular”ın neler olduğu Anayasa ve Kanunlarda açıkça belirlenmiş değildir. Bu vesileyle, “OHAL’in gerekli kıldığı konular” ifadesinin kapsamı çok geniş ve belirsizdir. Çünkü OHAL dönemlerinde demokratik hukuk devletine yeniden işlerlik kazandırılabilmesi için hemen her konu OHAL’in gerekleri kapsamına dâhil edilebilir. OHAL’in gerekli kıldığı konuların kapsamı, Anayasa ve OHAL Kanunu’nun kriz durumlarına ilişkin düzenlemelerinin tanımı, OHAL’i gerekli kılan ve ilanına sebep olan olayların niteliği ve gerekleri dikkate alınarak belirlenir. Bu hususun büyük ölçüde OHAL ilan eden ve yetkileri kullanacak olan organın inisiyatifine bırakıldığı söylenebilir.

Asli ve özerk düzenleme

AYM’nin önceki içtihadına göre, OHAL KHK’larıyla “asli ve özerk bir düzenleme yapma yetkisi”nin kullanılması mümkün değildir. Bu da, hem Anayasa’nın 91. maddesinde yer alan “sıkıyönetim ve OHAL’ler saklı kalmak üzere” hükmünü anlamsızlaştırmış olmakta, hem de KHK, KHK olmak işlevini yitirmiş olmaktadır. Bu vesileyle AYM’nin bu içtihadında benimsenen anlayışa göre, OHAL KHK’leri, KHK tanımından uzaklaştırılarak, “Kanun hükmünde ya da gücünde” değil, “tüzük ya da yönetmelik hükmünde ya da gücünde” bir idari işleme dönüştürülmüş olmaktadır. Bunun KHK’nin anayasal mahiyeti ile bağdaşırlığı yoktur. Bu vesileyle AYM’nin önceki içtihadını değiştirmesi zorunluluk arz etmektedir.

Kanaatimce, OHAL dönemlerinde çıkarılan KHK’lerle kanunlarda değişiklik yapacak düzenlemeler yapılabilir. Anayasa bunun için sadece TBMM (siyasi) denetimini öngörmüştür. Bunun ötesine geçilerek yapılan anayasallık denetimi, AYM’nin “Anayasa ile verilmeyen bir devlet yetkisi kullanması”; tabiri caizse fabrika ayarlarının dışına çıkması manasına gelir ki, bu da, hem bizzat AYM tarafından Anayasanın açıkça ihlal edilmesi, hem de “yetki ve fonksiyon gaspı” manasına gelecektir.

OHAL KHK’lerinin TBMM tarafından aynen ya da değiştirilerek kabul edilmesi halinde, artık söz konusu KHK’ler bir kanun haline dönüşmekte ve bu kanunlara karşı da AYM’ye dava açma yolu açık olmaktadır. Nitekim 667 Sayılı ilk KHK TBMM genel kurulunda görüşülmüştür. OHAL döneminde çıkarılan diğer KHK’lerin de bir an önce TBMM’de kanunlaşmasının gerekli olduğu kanaatindeyim. Bu yolla hem tartışmalar azalacak, hem de söz konusu işlemler hakkında anayasallık denetimi yolu açılmış olacaktır. Diğer yandan KHK’nin kanun haline gelmiş hali hakkında açılacak iptal davası neticesinde söz konusu kanunun iptal edilme ihtimali ise oldukça zayıflayacaktır.

AYM, CHP’nin OHAL KHK’ları hakkında yaptığı iptal başvurusuyla alakalı vermiş olduğu ret kararıyla hem anayasal olarak sahip olduğu yetki ve fonksiyon alanına rücu etmiş hem de OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla alınan önlemlerin akim kalması teşebbüsüne mani olmuştur. Aksi yönde bir karar, hem halkın 15 Temmuz’da yapmış olduğu darbeyi önleme işlemi önemli ölçüde aksatılmış, hem de ülke yeniden kaosa sürüklenmiş olacaktı. AYM, ret kararı ile kendisinden anayasal olarak beklenen işlevi icra ederek bu tür felaketlere mani olmuştur.

[email protected]